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                    牛某詐騙案(主犯與從犯辨析、瑕疵證據之排除)季翔 該案例被評為南通十大優秀刑辯案例
                    發表時間:2017-6-26 20:03:40
                      牛某詐騙案(主犯與從犯辨析、瑕疵證據之排除)季翔 該案例被評為南通十大優秀刑辯案例

                    【案情簡介】

                    公訴機關指控:被告人金某某、牛某某于2005年之20129月期間,持偽造的中國人民解放軍軍官證、中國人民武裝警察部隊警官證,虛構金某某是中央軍委少將、駐澳部隊首長等事實,以認兄妹、共同出資經營生意等手法騙取被害人楊某某、周某某、陳某某的信任,后以支付定金、借錢向領導送禮、還高利貸等各種借口,先后騙取楊某某、周某某、陳某某合計人民幣1466.87元。

                      公訴機關認為,被告人金某某、牛某某以非法占有為目的,虛構事實,騙取他人財物,數額特別巨大,其行為已構成詐騙罪。被告人金某某、牛某某共同故意實施犯罪已構成詐騙罪。被告人金某某、牛某某共同實施犯罪,是共同犯罪。在共同犯罪中,被告人金某某、牛某某均起到主要作用,均系主犯,應當按照其所參與的全部犯罪處罰。

                        辯護人認為,指控牛某某構成詐騙罪事實不清,證據不足;牛某某主觀上沒有與金中華共同詐騙楊某某、周某某、陳某某的故意;退一步講即使法庭最終認定牛某某構成詐騙罪,其在共同犯罪中只是起輔助作用,是從犯。

                    【辯護思路】

                    利用涉案物品的鑒定意見存在程序瑕疵,陳某某報案筆錄亦存在瑕疵這些事實,以三起詐騙中指控牛某某犯詐騙罪的事實不清、證據不足為理由,認為指控牛某某構成詐騙罪證據不足。退一步講,即便認為牛某某有參與這三起詐騙,其在共同犯罪中也只是起輔助作用,不宜認定為主犯。

                    【辯護詞節選】 

                        成立共同犯罪要求二人以上基于共同故意實施共同行為。共同故意是指各共犯人具有相同的犯罪故意且他們之間存在意思聯絡……在本案中,除受害人的言詞證據外,沒有其他證據能證明被告人牛某某與被告人金某某主觀上具有共同詐騙的故意??陀^上,從被告人金某某虛構事實、隱瞞真相騙取被害人的信任到其最終取得他人錢財的全過程,被告人牛某某都并不知情。針對公訴人指控被告人牛某某涉嫌的三起犯罪,現分述如下:

                    (一)起訴書指控被告人金某某、被告人牛某某共同詐騙楊某某106萬元,證據不足

                    1、牛某某并未向楊某某介紹金某某的身份(被法庭采納)

                    金某某是在2002年常州退伍軍人聚會中結識劉某某,并向劉某某虛構自己是軍人,是特工,在軍委工作主要負責國際金融工作,有很多資金,愿意到常州投資。劉某某后將金某某的身份告知楊某某,并介紹二人相識。2005年楊某某與金某某在北京相見時,已經知曉金某某的身份,……雖然楊某某夫妻指證牛某某虛構了金某某的身份,但是根據當時的情況看,已經不需要牛某某介紹金某某的身份,所以牛某某并沒有向楊某某虛構金某某的身份。

                    2、牛某某并沒有參與和龍源重工的洽談事宜

                        3、金某某以各種借口向楊某某借錢

                    根據楊某某的陳述,自20092月起到20099月金某某以給領導送禮、給馬來西亞總統的兒子送錢、買古董缺錢等理由向楊某某要錢,而牛某某并未向楊某某索要過錢財。

                    構成詐騙罪的關鍵是行為人虛構事實或隱瞞真相使被害人產生錯誤認識,被害人基于錯誤認識處分了自己的財產,在本案中是金某某虛構自己的身份使被害人楊某某產生了錯誤認識。根據楊某某的陳述,其之所以多次借錢給金某某主要是因為金某某是中央軍委少將從事金融工作愿意到常州投資,而且已經與龍源重工坦誠了合資事宜??梢?,金某某虛構的身份是其順利騙得楊某某大量金錢的關鍵,而牛某某并沒有向楊某某虛構金某某的身份,牛某某也沒有參與到和龍源重工的洽談事宜中,即讓被害人產生錯誤認識的諸多原因,牛某某均未參與其中。另外,一直都是金某某以各種借口向被害人楊某某索要錢財,牛某某并沒有向楊某某索要過錢財,因楊某某處分自己的財產最終獲利的都是金某某。綜上所述,牛某某并沒有參與到對楊某某的詐騙中,不應認定其構成犯罪。

                    (二)起訴書指控被告人金某某、牛某某共同詐騙周某某376.97萬,證據不足

                    1、對周某某購買工藝品支付的100萬元定金是否認定為詐騙,值得商榷

                    牛某某在澳門賭場結識被害人周某某,其之所以向周某某介紹說自己的丈夫金某某系駐澳部隊首長等身份,是因為金某某是這樣告訴自己的,自己也看到了金某某的軍官證,所以牛某某一直以為金某某說的是真的,認為自己的丈夫是軍委少將、特工,是做大生意的。牛某某雖然和金某某系夫妻,但二人均為二婚且長期分居,牛某某不知道金某某的真實身份,被金某某欺騙是完全可能的。所以,牛某某主觀上并沒有向周某某虛構金某某身份的故意,實際上牛某某也是被金某某欺騙的受害人。

                    牛某某在和周某某聊天時知道周某某是做工藝品生意的,而金某某又告訴過自己其老領導有一批工藝品要賣,所以才向周某某做了介紹。牛某某并不知道該批工藝品是金某某自己所有,金某某的證言也證實自己和牛某某說工藝品是老領導的。所以,牛某某只是想給周某某介紹生意,并不是誘騙周某某出資購買工藝品,即其并沒有實施詐騙行為。

                    2、對涉案物品的鑒定意見存在瑕疵

                    最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊、盜掘、非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》第七條:文物的鑒定

                    (一)辦理上述各類案件,需要進行文物鑒定時,由省、自治區、直轄市文物主管部門或者經其指定的有條件鑒定的地區、省轄市文物主管部門組織有專門知識的人參加;需要評定文物價格的,也照此處理。

                    (二)辦理上述文物的鑒定或者文物價格的評定,必須有三名以上經文物主管部門指派、經司法機關聘請的文物鑒定人參加,鑒定人應寫出鑒定書或者評定書。

                    在本案中,沒有看到司法機關聘請文物鑒定人的聘請書,也沒有看到文物鑒定人的資格證書,更看不出鑒定書是由司法機關聘請的鑒定人作出的。而且,工藝品沒有文物價值并不等于其本身沒有價值,周某某是做工藝品生意的,其交付100萬元的定金應是基于對該批工藝品本身價值的認定。

                    3、金某某以各種理由向周某某借錢、要錢

                    2010530日至1028日,金某某以償還因支付工藝品定金而欠的欠款、給領導送禮等為借口向周某某要錢。對于金某某問周某某索要的這些錢財,牛某某并不知情。在牛某某并不知情的情況下,認定牛某某和金某某共同詐騙周某某,這在邏輯上是講不通的。而且周某某與金某某之間存在情人關系,據周某某所說,她和金某某在深圳和澳門發生過兩次性關系。因此,周某某給金某某錢財完全可能是因為二人之間的情人關系,而不管是周某某基于工藝品買賣被騙還是基于情人關系被騙給金某某錢財,牛某某均是沒有參與其中的,即牛某某并未和金某某共謀騙取周某某的錢財。

                    4、周某某借錢給牛某某不存在錯誤認識

                    根據周某某的陳述,牛某某也曾向自己借過錢,但牛某某借錢時并沒有涉及到買賣工藝品一事,牛某某是以還賭債、付物業費、還高利貸、還欠款、付保姆工資、交電話費等為由請周某某幫忙,周某某分5次,講給牛某某人民幣156700元、港幣10000萬。周某某如果不愿意幫忙完全可以拒絕,但是如周某某自己所說她并沒有拒絕。因此,可以說即使周某某真的借錢給牛某某,給牛某某提供幫助也是她自愿為之的,其并不是基于錯誤認識而處分自己的財產。

                    5、周某某與金某某系情人關系,對此牛某某系受害者

                    (三)起訴書中指控被告人金某某、牛某某共同詐騙陳某某983.9萬元,證據不足

                    1、陳某某的報案筆錄存在瑕疵

                    通過陳某某2012923日的報案筆錄可以看到,陳某某在報案說:“我把手表給了金某某戴的。這只手表是勞力士牌的,在927日那天他到上海西郊公寓時還戴著的?!痹噯?,陳某某如何能在23日報案時便描述出27日金某某被抓捕時的情形。因此,對于該份筆錄不應當作為證據采信。

                    2、牛某某虛構自己及金某某的身份,證據不足

                    起訴書中指控牛某某虛構自己是原山西省工商局長、虛構金某某是軍委中將、駐澳部隊首長等身份。首先,對于牛某某虛構自己和金某某身份的指控,除了陳某某的證言外,沒有其他證據予以佐證。其次,正如上文所述,牛某某一直以來都認為金某某就是軍委少將、特工、是做大生意的,其自身就是金某某謊言的受害者,怎么能說她虛構了金某某的身份呢!而且,金某某也承認向陳某某虛構自己是中央軍委金融小組的,在珠海有個爆破工程。

                    3、牛某某案發前并未到過啟東、亦未虛構共同投資經營珠海爆破工程

                    根據金某某、陳某某的證言,到啟東商談投資的一行人中并沒有牛某某,即牛某某沒有去過啟東。陳某某也證明自己確實和金某某共同做生意,即證明牛某某沒有虛構共同經營珠海爆破工程(共同做生意)。

                    4、金某某虛構各種理由向陳某某要錢

                    陳某某證明金某某虛構給領導送禮、請吃飯、工程投標、母親生病、給車上牌照等各種理由向自己要錢。據金某某證實,自己是在2011年初與陳某某確立情人關系后開始虛構各種理由向陳某某要錢。按照常理分析,陳某某之所以會給金某某大量錢財,理由無外乎兩個:其一、與金某某之間的生意伙伴關系,涉及到生意上的事便給金某某錢;其二、自己和金某某之間的情人關系。但是這兩個讓陳某某給金某某錢的理由均和牛某某沒有任何聯系,牛某某或是根本沒有參與或是不可能參與、知曉,在這種情況下,牛某某又如何能夠和金某某共謀虛構事實、隱瞞真相,騙取陳某某的信任,進而騙取陳某某的錢財。而且,金某某也承認自己虛構各種理由向陳某某索要錢財與牛某某無關。

                    5、陳某某并非基于錯誤認識匯錢給牛某某

                    至于陳某某分7次交給牛某某的45000元錢,據陳某某所言,她知道牛某某是看到自己在跟金某某做生意乘機問她要錢,即便陳某某是受騙認為與金某某之間存在生意關系也是被金某某欺騙的,牛某某并沒有向陳某某虛構事實。陳某某知道牛某某的意圖并給牛某某錢,其并不是基于錯誤認識而處分自己的財產,所以牛某某并不是通過欺騙的手段騙取陳某某的錢財。

                    綜上所述,辯護人認為:

                    1、被告人牛某某因丈夫金某某說自己是軍委少將、中央軍委金融小組成員、駐澳部隊首長,并向自己展示了軍官證,而相信金某某的這些身份是真實的。牛某某相信金某某的話是合乎情理的,因為牛、金雖然是夫妻,但是二人均是二婚且長期分居,從金某某、牛某某、周某某、陳某某等人的證言可以證明他們夫妻感情淡漠,通過庭審也查明金某某確實是在欺騙牛某某。所以,即使牛某某向他人介紹金某某的身份也不存在欺騙他人的故意。

                    2、本案對楊某某被騙一事,牛某某系涉案天鷺國際控股投資(集團)有限公司的董事、股東而與案件存在一定聯系,即使認定牛某某和金某某共同詐騙楊某某,但是在整個事件中,牛某某沒有參與虛構金某某身份,亦沒有虛構各種理由向楊某某索要錢財,牛某某并未起到主要作用,不宜以主犯論處。

                    3、對周某某、陳某某而言,其分別是因為相信金某某的領導有工藝品出賣以及相信金某某會和其共同經營項目而多次給金某某錢財,但是這些讓被害人誤以為真的事情均和牛某某沒有關系,牛某某沒有參與甚至完全不知情,而且周某某與陳某某都是金某某的情人,與牛某某是情敵關系,牛某某不可能與金某某共謀詐騙他們二人。所以,對起訴中認定被告人牛某某詐騙周某某、陳某某構成詐騙罪,事實不清、證據不足,指控被告人牛某某犯詐騙罪依法不能成立。

                    公訴機關指控牛某某在共同犯罪中起主要作用系主犯,量刑建議“無期徒刑”,經過辯護人的努力,最終法庭采納了“牛某某系從犯、陳某某2012年報案筆錄、涉案物品的鑒定意見存在瑕疵,不能作為證據”的辯護意見。認定是從犯,判處有期徒刑5年。

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